Skip to navigation – Site map

Travail décent et modernisation du droit du travail

Decent work and labour market modernisation
Michèle Bonnechère
p. 91-101

Abstracts

Flexicurity refers to a new approach that puts social questions at the heart of economic concerns. This leads to reflect more deeply on the significance for labor and employment law, of the concepts of flexibility and security and on the relationship between them and the economy. In any event, any new directions that flexicurity may provide for the modernization of that law cannot disregard: 1) the requirements of international and Community norms, which mandate that reasons be given for dismissals and that employee representatives be formally consulted and informed; norms which do not require a single form of employment contract; 2) the fact that judicial control of the reasons for transfers and dismissals for economic motives, and of the definition of what are such dismissals, is not given to change because a number of legal obligations are an inherent part of every employment contract, in particular the obligation of a reassignment in the same firm in the event of the elimination of a position. Finally, the wish to promote Decent work raises the problem of the quality of the employment and of the protection of fundamental rights.

Top of page

Full text

This article has been published in open access since 17 February 2011.

1L’article analyse les concepts de flexibilité et sécurité sous-jacents aux projets de réforme du marché du travail débattus en France et met en cause la vision des rapports entre économie et droit du travail qui les sous-tend. Il souligne les limites d’une pensée qui serait fondée exclusivement sur l’efficacité économique du droit et n’intégrerait pas, notamment, les valeurs et les acquis portés par le droit international et européen. L’auteure se place sur le terrain de la qualité des emplois et des principes développés par l’OIT sur le travail décent ; elle oppose la notion de droits fondamentaux aux conceptions économistes qui priment dans les discussions actuelles. Elle insiste notamment sur le caractère irréversible de certains principes ou règles du droit du travail, tels que le droit fondamental des travailleurs à l’information-consultation ou les obligations d’adaptation et de reclassement préalables à tout licenciement économique et détaille les principaux obstacles juridiques à la flexicurité.

2L’idée qu’un point de rupture est atteint par l’ordre public de protection et que seuls des assouplissements du droit du travail peuvent assurer davantage d’emplois est ancienne : on peut rappeler la longue négociation collective sur « la flexibilité » (28 mai-6 décembre 1984) et son échec. Étaient en cause déjà l’accès aux contrats à durée limitée, les conditions du licenciement économique, les seuils d’effectifs, l’aménagement du temps de travail. De simples garanties de procédure et des engagements sans consistance ne furent pas jugés suffisants pour justifier la mise en cause de certaines dispositions du Code du travail. Vingt ans après, une partie de la doctrine juridique exprime toujours ses doutes face à l’idée que les problèmes d’emploi tiennent au droit du travail et que celui-ci devrait restituer à l’économie la liberté de s’autoréguler.

3Le thème de la « flexicurité » diffère du débat qui avait lieu il y a vingt ans en introduisant la fameuse recherche d’équilibre et de compensations pour les salariés, dans un contexte où le contrat de travail assure de moins en moins un statut professionnel stable. Si on la prend au sérieux, cette quête de solutions nouvelles doit placer le social au cœur de l’économique. « Dans une économie flexible désireuse de maximiser sa croissance économique et son niveau d’emploi, les préoccupations relatives au potentiel humain deviennent premières » relevait le rapport de la commission Supiot (cf. Supiot, 1999, spécialement, chap. VII, p. 268).

  • 1  Le travail décent est selon l’OIT « l’activité qui assure liberté, sécurité, dignité et équité à q (...)
  • 2  Au sens où le rapport précité, reprenant une thèse de R. Salais, et des idées développées par A. S (...)

4Il faut écrire clairement que l’optique du « travail décent » ne s’inscrit pas dans la perspective d’une recherche d’« efficacité » du droit du travail (pour qui ?), mais introduit la référence à une valeur fondatrice de ce droit, proclamée par la déclaration de Philadelphie, base constitutionnelle de l’OIT en 1944 : « le travail n’est pas une marchandise ». Valeur réaffirmée à travers ce concept de travail décent depuis le rapport Somavia (1999) 1. Les droits du travail sont interpellés sur le terrain de la qualité de l’emploi en rapport avec les conditions de vie, avec une exigence d’autonomie et de « capacité » 2 des personnes (au travail ou en recherche d’emploi), de droits collectifs aussi. Ceci s’accorde bien avec les analyses économiques mettant au premier plan les coûts humains du travail et du développement (Bartoli, 1991 ; 1996), mais est incompatible avec des systèmes envisageant les hommes comme des moyens devant être adaptés aux exigences du marché. L’on pense à l’ambiguïté du concept « d’employabilité » ou à l’expression « capital humain ».

5Dans un contexte où l’objectif affiché est de moderniser le droit du travail (Commission européenne, 2006a), cette étude voudrait d’abord souligner l’importance d’une réflexion sur les concepts utilisés et sur la vision des rapports entre l’économie et le droit du travail qu’ils véhiculent, puis rappeler certains points irréversibles de l’évolution du droit du travail.

Enjeux conceptuels

  • 3  Discours du directeur général du Bureau international du travail, J.A. Somavia, en 1999.

6La définition des concepts de « flexibilité » et de « sécurité » doit être recherchée d’autant plus qu’elle renvoie à des perspectives divergentes voire contradictoires. La perspective du « travail décent » conduit à opposer, à une approche simpliste de la « flexicurité », situant le besoin de souplesse du côté de l’entreprise et les sécurités du salarié comme des limites, une « flexicurité » construite sur de nouveaux droits pour les salariés. Ceux-ci devraient bénéficier de formes de flexibilité, par exemple dans la gestion des temps. Et inversement, l’intérêt de l’entreprise peut être de rechercher la stabilité. Le concept même de travail décent présente aussi un caractère « révolutionnaire » par la relation qu’implique ce « but fondamental » 3 entre éthique sociale, économie et ordre juridique.

Définitions (essai)

7De quelle flexibilité parle-t-on ? L’idée générale de souplesse, recherchée par le patronat dans la « gestion de la main-d’œuvre » est mise en œuvre à travers des techniques diversifiées : individualisation des relations de travail, diversification des contrats, articulation nouvelle des normes collectives, « décentralisation » des règles.

  • 4  À ce jour aucune réforme n’a touché à l’article L. 132-4 du Code du travail : « La convention et l (...)
  • 5  Dans son avis du 22 mars 1973 (Droit ouvrier, 1973 190) le Conseil d’État a dégagé de l’article L. (...)

8a) Appliquée aux sources du droit du travail, la flexibilité pose le problème du rôle respectif de la loi, des conventions et accords collectifs, des règles impératives et des accords « dérogatoires ». Dans la théorie des sources du droit du travail, la hiérarchie des normes est établie en fonction de leur teneur, non de leur nature. L’ordre public au sens du droit du travail ne fait pas obstacle aux dispositions conventionnelles plus favorables aux salariés que celles de la loi 4. L’article L. 132-4 du Code du travail, dont se dégage un principe général du droit, mais pas un principe constitutionnel 5, exprime la positivité du principe de faveur dans les rapports entre la loi et l’accord collectif. Selon le Conseil constitutionnel, seule une habilitation législative expresse et précise peut autoriser la conclusion d’accords dérogatoires (dont le champ a été considérablement élargi par les dernières réformes, touchant notamment à la consultation du comité d’entreprise sur les licenciements).

9Par contre, le principe de faveur ne domine plus l’articulation des accords collectifs entre eux depuis la loi du 4 mai 2004. Sauf clause expresse contraire de la convention de branche (ou de l’accord ayant un champ plus large), l’accord d’entreprise peut comporter des dispositions différentes. Le seul silence de la convention de branche fait de celle-ci une norme supplétive. La mutation est importante puisque le mécanisme de l’extension des conventions collectives s’en trouve par suite affaibli (Nadal, 2005) et le rôle traditionnel de régulation de la concurrence remis en cause pour la convention de branche.

  • 6  L’expression « accords dérogatoires » n’est adéquate que si la convention ou l’accord est en prése (...)
  • 7  Voir par exemple articles L. 124-4-4 et L. 236-10.

10Dans le même temps se multiplient les hypothèses où l’accord d’entreprise est mis en mesure, à égalité avec la convention de branche, de « déroger » 6 à la réglementation légale du travail et de l’aménager : durée du travail, taux des heures supplémentaires, mais aussi droits des travailleurs précaires et même formation de membres des CHSCT 7.

  • 8  Soc., 26 novembre 2003, quatre arrêts, Droit ouvrier, 2004 217, note M. Henry et M. F. Bied-Charre (...)
  • 9  Soc., 21 janvier 2004, Bull. V. no 27 : « ...le recours à des salariés intérimaires ne peut être a (...)
  • 10  Soc., 23 janvier 2008, no 06-44197 et no 06-43040, dans le prolongement de CJCE 4 juillet 2006, Af (...)

11b) Appliquée au contrat de travail, la flexibilité renvoie au « travail différencié », à la place assignée aux contrats précaires car ne procurant pas un véritable emploi : contrats à durée déterminée, contrats temporaires, contrats à temps partiel. De fait, le Code du travail offre à l’employeur, par ces différents types de contrats de travail, de nombreux modes d’ajustement des effectifs aux variations de la conjoncture. La logique de la jurisprudence des éventuelles requalifications des contrats précaires en contrats à durée indéterminée n’est pas toujours simple à saisir : après avoir facilité le recours aux contrats à durée déterminée « d’usage » 8 par une nouvelle interprétation des textes, la chambre sociale de la Cour de cassation a invité les juges du fond à vérifier que « l’accroissement temporaire d’activité », hypothèse de recours légal aux contrats à durée déterminée comme aux contrats temporaires, correspondait à autre chose qu’une augmentation constante de la production d’une entreprise 9. Puis elle s’est alignée sur la jurisprudence communautaire en limitant les contrats d’usage successifs à l’existence de raisons objectives liées au caractère effectivement temporaire de l’emploi 10. Mais peuvent être également remises en cause les règles applicables au contrat à durée indéterminée en matière de licenciement, ainsi que le montre le régime du « contrat nouvelles embauches », dont la non-conformité aux normes internationales est établie (voir infra). De même les propositions visant à substituer des incitations financières à la nécessité d’une cause réelle et sérieuse et à son contrôle par le juge se heurtent-elles à des règles fondamentales (voir infra).

  • 11  La doctrine parle d’un affaiblissement du modèle légal du temps de travail (Pélissier, Supiot, Jea (...)
  • 12  Décisions du 16 novembre 2001 et du 12 octobre 2004, RJS 2002.513 et 2005.512, commentaires J. Ph. (...)

12c) Appliquée à la durée du travail, la flexibilité correspond à l’introduction de nombreuses souplesses dans la définition et la gestion des temps de travail. Depuis 1982, l’aménagement du temps de travail est le domaine de prédilection des accords collectifs dérogatoires 11. L’exemple des conventions de forfait montre que l’équilibre auquel renvoie le vocable de « flexicurité » est loin d’être atteint dans les solutions en vigueur. Selon l’article L. 212-15-3 du Code du travail, la durée du travail des cadres « autonomes » peut être fixée par des conventions individuelles de forfait en jours établies sur la base de la semaine, du mois ou de l’année, dès lors que ce mécanisme est prévu par une convention ou un accord collectifs étendus ou un accord d’entreprise ou d’établissement. Ceci concerne aussi (depuis la loi sur les PME du 2 août 2005) les salariés non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Certains observateurs ont noté que la souplesse du cadre conventionnel n’a pas jusqu’à présent abouti « à la mise en place de sécurités originales (aménagement des carrières, formation, évolutions, acquisition et reconnaissance des compétences) » (Duclos, Kerbouch, 2006) dans les accords collectifs. On peut penser qu’il est nécessaire de corriger l’insuffisante orientation par la loi de la négociation collective en matière de durée du travail (l’équilibre des parties étant loin d’être assuré). Le Comité européen des droits sociaux a précisément conclu à la violation par la législation française de la Charte sociale européenne 12, le respect des durées maximales journalières et hebdomadaires du travail n’étant pas assuré par la seule fixation d’une limite en jours (218) sur l’année.

  • 13  Exigence d’un accord du salarié, qui ne se présume pas, fixation précise du forfait, ne pouvant êt (...)

13d) Appliquée au salaire, la flexibilité peut concerner ses modes de fixation ou son « individualisation ». Les conventions de forfait évoquées permettent d’allonger le temps de travail sans rémunération supplémentaire, bien que des mécanismes correcteurs existent dans la jurisprudence 13. Mais diverses clauses dans les contrats de travail tendent à développer la « flexibilité salariale » : clauses de variabilité d’éléments de la rémunération, clauses d’objectifs dont l’obtention est récompensée par des primes. Rien n’empêche la négociation collective d’encadrer de telles clauses, qui pourtant ne relèvent pas du champ de la négociation annuelle obligatoire sur les salaires. Seule la jurisprudence leur a fixé des règles minimales : obligation de fonder les variations sur la base d’éléments ne dépendant pas de la volonté de l’employeur et ne faisant pas supporter le risque d’entreprise par le salarié, condition de faisabilité des objectifs.

  • 14  C’est la directive-cadre 89/391 du 12 juin 1989 (JOCE du 29 juin 1989), selon laquelle la préventi (...)
  • 15  Soc., 28 février 2002, concl. Benmakhlouf, G.P. 3-5 mai 2002.3 ; Droit Social, 2002 445, note A. L (...)

14Quelle sécurité ? Le droit du travail vise en premier lieu la sécurité dans le travail, par les obligations de prévention édictées en droit communautaire 14, comme en droit interne à travers la loi et le contrat de travail. L’obligation de sécurité de résultat rattachée au contrat de travail par la Cour de cassation représente une étape essentielle 15.

Prolongement

15Dans la suite du canevas ci-dessus, la réflexion doit également porter sur les aspects suivants :

  • 16  Selon le Conseil constitutionnel, le législateur ne peut porter atteinte aux conventions légalemen (...)
  • 17  Rapport Molfessis sur les revirements de jurisprudence remis au premier président de la Cour de ca (...)

16a) L’équilibre des forces dans la négociation collective et la capacité pour celle-ci de maîtriser l’avenir. Le thème de la sécurité juridique est volontiers abordé à l’occasion des réformes législatives, pour souligner le nécessaire respect des accords par le législateur ou par le juge 16, ou dans les cas de revirements de jurisprudence 17.

17Une question très importante devrait lui être rattachée : quelle est la valeur juridique des engagements sur l’emploi dans les accords collectifs ?

  • 18  L’article L. 320-2 prévoit que la négociation sur la GPEC « peut porter également » sur les matièr (...)

18Le problème est d’abord à poser à partir de l’article L 320-2 du Code du travail, qui impose depuis la loi du 18 janvier 2005 aux entreprises et groupes occupant 300 salariés et plus, une obligation triennale de négocier sur la gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC), ainsi que sur l’information-consultation du comité d’entreprise « sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi ainsi que sur les salaires ». L’une des nombreuses ambiguïtés de ce texte novateur concerne la liaison s’y trouvant avec la négociation collective, portant cette fois-ci sur la procédure de licenciement collectif ou même le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi 18. En effet, la négociation sur la GPEC n’ayant de sens que dans un préalable aux restructurations, n’y a-t-il pas manipulation de la loi sur l’objet de l’obligation de négocier ?

19Quant à la sécurité que pourraient théoriquement apporter aux salariés les engagements collectifs en matière d’emploi, souvent assortis de la diminution d’avantages salariaux dont ils sont censés être la contrepartie, elle dépend largement des sanctions applicables en cas de non-respect de tels engagements. La jurisprudence reconnaît depuis une dizaine d’années un droit à réparation du salarié licencié au mépris d’un engagement de maintien de l’emploi, mais une partie de la doctrine soutient la thèse de la nullité d’un tel licenciement. Afin d’assurer que des solutions négociées soient porteuses de l’équilibre recherché de la « flexicurité », l’efficacité des accords collectifs doit être assurée par de telles solutions, qui sont pourtant loin d’être celles de la Cour de cassation. Sur le plan collectif une autre perspective est celle du recours à la nullité des clauses sur l’emploi imprécises, lorsque la négociation « donnant-donnant » est en fait une pure négociation de concession.

20b) Sur la « sécurité de l’emploi » : il s’agit d’abord de la protection contre le licenciement arbitraire et de la garantie d’une stabilité du lien d’emploi (du contrat de travail), mais aussi de la « sécurité des parcours professionnels ». Dès l’arrêt Expovit du 25 février 1992, la Cour de cassation, en déduisant de la bonne foi contractuelle, que « l’employeur a le devoir d’assurer l’adaptation de salariés à ‘évolution de leurs emplois », a rapproché capacité et sécurité professionnelles. Il faut souligner aussi que si la sécurité de l’emploi est dissociée de la continuation du lien d’emploi (dans la conception du Cerc, 2005), la question de la nature du contrat est essentielle, une succession de contrats à durée déterminée ou un contrat hybride sans garanties ayant peu à voir avec la sécurité de l’emploi (voir infra).

21c) Dans le domaine de la durée du travail, la sécurité est indissociable du respect des droits fondamentaux du travailleur (voir infra).

22d) En matière de salaire, la sécurité résulte du respect du salaire contractuel, du principe d’égalité et d’un niveau de salaire permettant une vie décente.

De « l’efficacité » du droit du travail au travail décent

23En postulant certains droits comme « droits sociaux fondamentaux », l’optique du travail décent (Bonnechère, 2007) s’oppose tant aux approches dites scientifiques ou « positivistes » du droit fondées sur une « neutralité axiologique », qui les conduit à rejeter à l’extérieur du droit toute référence aux valeurs humaines, qu’aux doctrines estimant trouver la source de la règle de droit et sa légitimité dans un calcul d’utilité ou d’efficacité. L’efficacité, qui renvoie à la garantie d’un résultat (à définir) ne doit pas être confondue avec l’effectivité, mesurant la distance entre le fait et le droit.

  • 19  L’analyse économique du droit (AED) correspond à une série de thèses doctrinales, partie des États (...)
  • 20  G. Canivet, Audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, 7 janvier 2005.
  • 21  « Les droits de tradition civiliste en question. À propos des rapports Doing business de la Banque (...)

24Le rapport Pour un Code du travail plus efficace de la commission de Virville (2004) avait pour défaut de prétendre évaluer le droit du travail du point de vue de l’efficacité de l’activité économique des entreprises alignant critiques et propositions, sans préciser les critères de cette efficacité recherchée des règles applicables aux rapports de travail. Le premier président de la Cour de Cassation, sensible au courant de l’analyse économique du droit 19, après avoir affirmé que celle-ci rappelait brutalement le droit français à « l’impératif d’efficience », a lui même souligné que « la logique juridique sociale est différente de la logique économique » 20. Le président de la chambre sociale a ensuite réagi vivement à l’idée que les revirements de jurisprudence produisent des effets « fondamentalement anti-économique », selon l’expression du rapport Molfessis qui n’en donne pas de définition (Sargos, 2005, p. 123). De son côté, l’association Henri Capitant a contesté le postulat de départ dans une étude sur les droits de tradition civiliste 21, ainsi que la méthode des rapports 2004 et 2005 de la Banque mondiale : elle a développé l’idée que « le droit français ne cherche pas l’efficience économique pour elle-même à tout prix et à court terme, mais se veut fondateur d’un modèle de société durable ».

  • 22  Une approche économique dite institutionnaliste semble situer la liberté du salarié dans la relati (...)

25Le juriste a sûrement du mal à saisir pleinement les analyses économiques. Mais une chose est sûre : les droits individuels et collectifs des salariés, affirmés progressivement, ne sont ni la contrepartie « sociale » du lien de subordination, ni des éléments permettant au salarié de calculer une « stratégie optimale » dans sa relation de travail et conditionnant son engagement productif 22. L’explicitation du lien de subordination juridique dans le contrat de travail par les tribunaux, qui en ont fait le critère, a fait apparaître la personne du salarié. Tout en opérant une « mise à nu » des rapports de travail, le lien de subordination révèle que le contrat ne concerne pas des choses mais des individus. Comme le courant du « droit capitaliste du travail » l’a démontré, ce critère est très adéquat au mode de fonctionnement d’une économie fondée sur les pouvoirs du chef d’entreprise. Mais il situe le travailleur comme sujet, et donne en même temps au droit du travail sa finalité : tendre au rétablissement d’un équilibre par l’affirmation des droits de la personne au travail et des droits d’action collective.

  • 23  À noter qu’une minorité d’auteurs se réclament explicitement d’un courant de philosophie du droit, (...)

26Aujourd’hui le concept de travail décent infirme en outre la démarche positiviste d’une partie majoritaire de la doctrine juridique. Celle-ci situe au-dehors de la science du droit, dans la logique de Hans Kelsen, les principes d’éthique et de justice. « La tâche de la science du droit, c’est la description du droit positif, la description des normes en vigueur et rien de plus » a écrit M. Troper (1990) dans une réponse fameuse à l’article de D. Lochak (1990) analysant le rôle de la doctrine sous Vichy 23.

27L’approche positiviste, qui récuse la démarche « prescriptrice », ne peut guère admettre que des droits soient « postulés ». L’optique du travail décent éclaire aussi les divergences entre l’analyse économique dominante et l’« économie multidimensionnelle » de H. Bartoli (le principe d’économicité a pour contenu la recherche de la couverture des besoins du statut humain de la vie) ou l’approche globale prônée par A. Sen. Sur le plan de la stricte technique juridique, la subordination est à la fois ce qui détermine la qualification de contrat de travail et ce qui déclenche le bénéfice des droits du salarié. Ces brèves remarques font entrevoir une conception pouvant être perturbatrice de la « flexicurité » en droit du travail.

La non-réversibilité de certains principes ou règles du droit du travail

28Alors que le recours à l’analyse comparative pour sortir du modèle français est régulièrement conseillé, il serait paradoxal que soient ignorées les normes juridiques universelles ou européennes applicables aux relations de travail dans la recherche de réponses aux défis de la mondialisation en matière d’emploi. Quant à la réflexion sur le rôle du juge, considéré comme excessif ou inadapté par des observateurs qui voudraient réduire les hypothèses et la portée du contrôle juridictionnel, elle ne saurait ignorer que la jurisprudence est une partie essentielle, très construite, du droit du travail français, et que certains de ses apports sont incompressibles.

Exigences des normes internationales et européennes

29Beaucoup l’ont découvert à propos du contrat « nouvelles embauches », il existe des normes internationales du travail auxquelles certaines évolutions des modèles nationaux pourraient donner une nouvelle actualité. Certes, l’efficacité des protections garanties par l’Organisation internationale du travail est contestée, mais sa compétence est reconnue par l’Organisation mondiale du commerce dans les négociations internationales et demeure centrale. Quant au droit social communautaire, malgré son existence encore en « pointillé », il s’avère actuellement susceptible d’endiguer certaines formes de dérégulation. Ces tendances s’observent tant pour ce qui concerne la nature du contrat de travail et de sa rupture, que pour les licenciements collectifs.

Aspects du régime du contrat de travail

  • 24  Convention 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur : « (...)

30La convention no 158 de l’OIT concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur impose ainsi un « motif valable » pour tout licenciement 24, ce qui n’est guère conciliable avec la substitution d’obligations ou incitations financières à l’exigence d’une cause (réelle et sérieuse) de licenciement. La France a ratifié cette convention en 1982, mais quinze États membres de l’Union européenne ne l’ont pas fait.

31Le droit communautaire expliquerait-il cette situation ? Au contraire, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dans son article 30 (« Protection en cas de licenciement injustifié ») précise : « Tout travailleur a droit à une protection contre tout licenciement injustifié, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales ».

  • 25  Le tribunal de première instance statuait en tant que tribunal de la fonction publique dans une af (...)

32Dans une intéressante décision du 26 octobre 2006, la juridiction communautaire de première instance 25 a estimé devoir prendre en considération « l’existence de standards internationaux visant à indiquer les conditions minimales nécessaires dans un État de droit pour éviter des licenciements abusifs ». L’arrêt vise à cet égard, outre l’article 4 de la convention OIT 158, la Charte sociale européenne adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe, relevant que son article 24 (lequel affirme « le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable ») a servi de source d’inspiration à l’article 30 de la Charte communautaire. Celle-ci, guide pour l’interprétation des lois nationales, bien que non intégrée au Traité sur l’Union européenne, servira sans aucun doute de fondement à une construction jurisprudentielle.

  • 26  CE, 19 octobre 2005, Droit ouvrier, 2006.75, note G. Koubi ; JCP, Ed. Soc., no 20 du 8 novembre 20 (...)
  • 27  Soc., 29 mars 2006, Bull. civ. V. no 131.
  • 28  Après Conseil de prud’hommes de Longjumeau, la cour d’appel de Paris (18e ch., 6 juillet 2007, no  (...)

33L’applicabilité directe de la Charte sociale européenne, qui a la valeur d’un traité international, a été reconnue par le Conseil d’État 26, avant que la Cour de cassation ne fasse de même pour plusieurs dispositions de la convention 158 précitée 27. Ces textes sont évidemment susceptibles d’interprétation. La convention 158 permet ainsi à un État d’exclure de la règle évoquée les salariés n’ayant pas une certaine ancienneté, pourvu que la durée imposée soit raisonnable. Pour le Conseil d’État, cette condition était remplie par l’ordonnance sur le CNE (pendant deux ans le droit commun du licenciement est écarté), alors que la cour d’appel de Paris a jugé en sens inverse 28. Sur réclamation de Force ouvrière, le Bureau international du travail a tranché dans un avis du 15 novembre 2007, jugeant que l’ordonnance sur le CNE « s’éloigne de manière significative » de l’article 4 de la convention 158, qualifié de pierre angulaire de la norme internationale. Le principe de la motivation, susceptible de contrôle par le juge, s’impose en droit du travail.

  • 29  Préambule de l’accord-cadre du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée.
  • 30  CJCE, 7 septembre 2006, Aff. C-53/04 et C-180/04, Europe, novembre 2006, com. 319, obs. L. Driguez (...)
  • 31  « La notion de raisons objectives... doit être entendue comme visant des circonstances précises et (...)
  • 32  Voir Morvan, 2006, 959 (l’auteur est cependant favorable à des solutions du type CNE).

34Autre proposition phare : le contrat de travail unique (Cahuc, Kramarz, 2005). Le droit communautaire ne va pas dans ce sens. L’accord-cadre conclu entre la CES, l’UNICE et le CEEP sur le travail à durée déterminée, transformé en norme communautaire par la directive du 28 juin 1999, vise les contrats à durée indéterminée comme « la forme générale de relations d’emploi entre employeurs et travailleurs » 29, qui s’affirme donc comme modèle. La norme communautaire considère ensuite que les contrats à durée déterminée répondent dans certaines circonstances aux besoins des employeurs et à ceux des travailleurs. Le droit communautaire impose, outre le principe d’égalité de traitement, un objectif de prévention des abus résultant de contrats de travail à durée déterminée successifs. La CJCE a récemment donné une portée stricte à ces orientations. Selon ses arrêts de juillet et septembre 2006, les États sont libres quant au choix des sanctions du recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée 30 (requalification en contrats à durée indéterminée ou autre sanction efficace) mais doivent interdire les successions de CDD non fondées sur des « raisons objectives ». Cette dernière notion est entendue en fonction de circonstances précises et concrètes 31. La Cour de justice souligne que « les contrats à durée indéterminée sont et resteront la forme générale de relations d’emploi, dès lors qu’ils contribuent à la qualité de vie des travailleurs concernés et à l’amélioration de leurs performances ». À l’aune des normes évoquées, le contrat de travail unique tel qu’il a été proposé, apparaît bien comme une « chimère » 32, faisant disparaître tant l’encadrement limitatif des cas de recours au CDD et le minimum de « sécurité » lié au terme fixé, que l’exigence d’une cause réelle et sérieuse du licenciement dans le cadre du CDI.

L’information-consultation, droit fondamental des travailleurs

  • 33  Aujourd’hui : directive 98/59 du 20 juillet 1998, JOCEL, 225 et directive 2001/23 du 12 mars 2001, (...)
  • 34  Directive 2002-14 du 11 mars 2002, JOCE, 23 mars 2002.
  • 35  La Cour de justice a jugé que les directives précitées faisaient obstacle à ce qu’une législation (...)

35Les procédures de licenciement pour motif économique relèvent de directives communautaires dont les premières versions remontent à 1975, sur les licenciements collectifs, et 1977, sur les transferts d’entreprise 33 imposant aux États membres de prévoir dans leur droit interne l’information et la consultation des représentants des travailleurs. Cette obligation pèse sur l’employeur, en droit communautaire, y compris lorsqu’il n’est pas lui-même à l’origine de la décision de restructuration. Elle correspond à un droit reconnu aux travailleurs comme fondamental par les chartes européennes et a été reprise plus largement par la directive « Vilvorde » de 2002 34. Les salariés aspirent à voir prendre en compte des « solutions alternatives », c’est-à-dire des choix économiques moins coûteux en emplois. Ces procédures, avec leurs limites, sont un outil parfois « efficace » du dialogue social. La Cour de Luxembourg a rappelé la dimension régulatrice du droit social communautaire en la matière 35.

Le contrôle judiciaire des mobilités et des licenciements économiques, garantie inamovible

36Que l’on parle de « statut professionnel des personnes », de « sécurisation des parcours professionnels », de « droits attachés à la personne », la question de la place et du rôle du contrat de travail est posée. Tout contrat, dans notre système juridique, a des finalités économiques et sociales, et celles du contrat de travail se sont lentement affirmées. Non seulement le juge rétablit le cas échéant la qualification de contrat de travail, mais il a très progressivement remodelé celui-ci, en dégageant des obligations contractuelles, dont la plus retentissante est l’obligation de sécurité de résultat affirmée à propos du dossier de l’amiante.

Travail subordonné et qualification du contrat

  • 36  Soc. 17 avril 1991, Bull. civ. V. no 200. ; Soc., 19 décembre 2000, Labbane, Dr. soc., 2001.227, n (...)
  • 37  L’article L. 120-3 du Code du travail, introduit par la loi du 11 février 1994 dite « Madelin », a (...)
  • 38  L’article 19 de la loi du 2 août 2005 sur les PME traite du contrat de gérance-mandat, mais le con (...)

37Des stratégies de contournement du salariat sont apparues il y a une quinzaine d’années (Chauchard, 2005). Elles posent au droit du travail une double difficulté : rétablir d’abord les faux travailleurs indépendants dans leurs droits en requalifiant le prétendu contrat de société, contrat de location, contrat d’entreprise, en contrat de travail, mais aussi reconnaître aux travailleurs économiquement dépendants, ou « parasubordonnés », un « socle de droits » pouvant aller du salaire minimum au droit syndical. Dans son Livre vert précité, la Commission européenne évoque à juste titre la « zone grise » du marché du travail qu’il importe de combattre, tout en admettant que la lutte contre le faux travail indépendant relève du plan national. Ceci renvoie en France aux nombreuses actions en requalification dont connaissent les conseils de prud’hommes, notamment dans les secteurs du bâtiment, de l’hôtellerie, des transports. Un principe a été clairement dégagé en jurisprudence : « l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » 36. Malgré les tentatives ponctuelles du législateur à travers une présomption de non-salariat 37, ou la qualification de « gérant mandataire » 38, on peut penser que le pouvoir de requalification du juge continuera à empêcher qu’une prétendue relation commerciale fasse obstacle à l’application du droit du travail.

Les obligations d’adaptation et de reclassement

  • 39  Cons. constitutionnel, décisions du 12 janvier 2002 et du 13 janvier 2005.
  • 40  C’est-à-dire dans les entreprises dotées d’institutions représentatives du personnel et procédant (...)

38L’obligation de reclassement, d’abord reconnue pour les accidentés du travail puis pour les autres victimes d’une décision d’inaptitude médicale à occuper leur poste de travail, a été construite par la jurisprudence en matière de licenciement économique sur le principe de la bonne foi contractuelle et reprise par la loi Jospin de modernisation sociale en 2002. Il ne faut pas oublier que, dès 1969, l’accord national interprofessionnel sur l’emploi imposait des obligations de reclassement pour les « grands licenciements » collectifs, et qu’une partie du droit du licenciement renvoie au préambule de la Constitution, dont découle « l’exigence constitutionnelle » du droit à l’emploi 39. Après avoir rattaché au contrat de travail l’obligation pour l’employeur de prendre en charge l’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi (premier jalon de la « sécurité des parcours »), la jurisprudence a dégagé l’obligation contractuelle de reclassement : cette obligation de moyen préalable à toute décision de licenciement économique se superpose à l’obligation d’élaborer un plan de reclassement (proportionnellement aux éléments dont dispose l’entreprise) dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi, lorsque celui-ci doit intervenir 40. L’obligation de reclassement, dite « interne », s’étend, pour sa mise en œuvre, à l’entreprise et au groupe. Elle est la conséquence du droit reconnu à l’employeur de résilier le contrat de travail à durée indéterminée pour un motif économique. Le contrôle du juge n’est pas la contrepartie, comme on a pu le dire, des faiblesses françaises en matière de concertation et de négociation : il lui arrive souvent de garantir au contraire le respect des procédures d’information-consultation imposées par la loi et, on l’a vu, par le droit communautaire.

  • 41  Le bloc de constitutionnalité, dans le contrôle des lois exercé par le Conseil constitutionnel, es (...)
  • 42  Sur les efforts que doit déployer le liquidateur, v. Soc., 6 mars 2007, obs. Ph. Waquet, Rev. Dr. (...)

39À l’issue d’une longue évolution, la cause juridique du licenciement économique est devenue l’impossibilité de reclassement établie par l’employeur, lequel n’est donc pas enfermé dans un cadre rigide, mais doit en quelque sorte rendre des comptes à la collectivité, représentée éventuellement par le juge du travail. Les obligations d’adaptation et de reclassement ont ensuite été reprises dans la loi. À partir du moment où le « bloc de constitutionnalité » français 41 reconnaît simultanément le droit à l’emploi et la liberté d’entreprendre, un équilibre entre les deux doit être trouvé : dans une démocratie, ceci renvoie au rôle du juge dans l’interprétation et la mise en œuvre de la loi. Ce lien rappelé entre la justification du licenciement économique et l’obligation de reclassement est occulté par les propositions visant à confier le reclassement à des « professionnels » extérieurs à l’entreprise, et parler de « garantie de reclassement attachée à la personne » évoque un surprenant tour de passe-passe (Vachet, 2006). L’idée d’instituer une « obligation de reclassement externe » est intéressante pour les très petites entreprises, à condition de viser par ce moyen une mutualisation de la mise en œuvre du reclassement venant relayer, mais non supprimer, l’obligation de l’employeur, qui subsiste même dans une entreprise en liquidation selon la jurisprudence 42. Le thème de la flexicurité met d’autre part au premier plan l’obligation d’adaptation comme moyen de maintenir la « capacité à occuper un emploi » du salarié.

Mobilités professionnelles et droits de la personne

  • 43  Arrêts du 27 février 2005, Bull. V. no 64.
  • 44  Par exemple, Soc. 15 décembre 2004, 02-44924 (charges de famille) ; Soc., 14 décembre 2005, 03-477 (...)

40Le rôle du contrat de travail et le principe de bonne foi contractuelle s’avèrent également essentiels pour assurer une réalisation des mobilités professionnelles qui soit respectueuse de la sécurité des salariés. Le rapport 2005 de la Cour de cassation, chambre sociale, attire l’attention sur deux arrêts 43 ayant « clarifié les obligations des parties au contrat de travail en matière d’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction et de refus par le salarié de l’accepter ». Selon cette jurisprudence, si la mutation d’un salarié en application d’une clause de mobilité de son contrat de travail relève du pouvoir de direction, la bonne foi contractuelle exclut toutefois d’imposer à une personne en situation de « fragilité familiale » ou de santé une telle mutation. Les solutions vont dans le même sens pour un refus de modification d’horaire 44. La bonne foi contractuelle étant toutefois présumée, le salarié doit établir que le changement n’est pas voulu dans l’intérêt de l’entreprise : charge de la preuve bien lourde, qui devrait être aménagée.

41Imaginer la suppression du contrôle du motif économique d’un licenciement en gardant le contrôle du licenciement pour faute ou motif personnel procède d’une méconnaissance tant de notre système juridique que des pratiques des entreprises. Dès lors qu’est préservé « le droit au juge » (tout de même garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, article 6 !), les employeurs auront recours plus fréquemment au motif économique de licenciement, tandis que les salariés contesteront la nature du motif. En sens inverse, l’affaire Alcatel (prétendus licenciements pour motif personnel agrémentés de « transactions », échelonnés et permettant d’éviter un plan social) où les juges du fond ont sanctionné la fraude et ordonné quelque 170 réintégrations est une illustration tant des usages à contenu variable du motif du licenciement que du rétablissement de salariés dans leurs droits et leur dignité.

  • 45  A. Mazeaud (2006, p. 591) a parlé de manière imagée de « blocs anticycloniques » pour évoquer ce q (...)

42L’on ne saurait oublier aussi la théorie de l’abus de droit (sur laquelle se fonda la jurisprudence avant que ne soit exigée par la loi du 13 juillet 1973 une « cause » réelle et sérieuse de licenciement) et les cas de nullité du licenciement à raison de discriminations, d’atteinte aux libertés individuelles et collectives, qui autoriseront toujours un recours juridictionnel, ainsi que cela fut justement souligné lors du conflit sur le contrat première embauche (CPE). Ce dernier type de recours existe d’ailleurs même dans le régime du lay off at will 45...

  • 46  Selon le « projet de plan détaillé » remis par le Medef aux organisations participant à la réunion (...)
  • 47  La cour d’appel de Paris l’a rappelé le 15 mai 2007 à propos de la convention de reclassement pers (...)

43Quant aux ruptures « sans reproches réci­proques » souhaitées par le patronat 46, il est douteux qu’elles puissent « vider la rupture de toute contestation », la jurisprudence opérant une distinction rigoureuse entre accord de rupture et transaction, et vérifiant le respect des procédures d’information-consultation en cas de départs négociés. Une rupture « d’un commun accord » n’empêche pas le juge de remonter au fait générateur 47.

  • 48  Sur « La distinction entre le consentement et la volonté », M.A. Frison-Roche, RTDC, 1995.573. Sur (...)

44La volonté d’écarter tout recours au juge judiciaire paraît vouée à l’échec pour la « rupture conventionnelle » créée par l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008. Comme tout juge du contrat, le Conseil de prud’hommes, s’il est saisi, appréciera la réalité du consentement des parties à la convention de rupture. Le contrôle des vices du consentement (erreur, dol) pourrait en être renforcé, sur fond de « violence économique » 48.

45Des solutions assurant la protection des personnes privées d’emploi sont à imaginer, mais elles ne sauraient être novatrices sur le terrain de la sécurité de l’emploi et des parcours professionnels si elles ignorent les constructions en cours. À cet égard, toute perspective de réforme visant à améliorer la protection des personnes en matière d’emploi a pour préalable la question des critères de légitimité du licenciement et du rôle assigné au contrat de travail.

46À défaut, la perspective est celle d’une restauration du pouvoir unilatéral de l’employeur.

Top of page

Bibliography

Auer P., Gazier B., (2006), L’introuvable sécurité de l’emploi, Flammarion.

Barthélémy J., Cette G., Verkindt P.Y., (2007), « Contrat de travail, sécurisation des parcours professionnels et efficacité économique », JCP, Édition sociale, no 7, 13 février, p. 3 (d’après le rapport remis au Conseil d’orientation pour l’emploi le 26 décembre 2006).

Bartoli H., (1991), L’économie multidimensionnelle, Economica.

Bartoli H., (1996), L’économie, service de la vie, PUG.

Bonnechère M., (2007), « L’optique du travail décent », Droit ouvrier, p. 57-74.

Bonnechère M., (2004), « La procédure, garantie fondamentale des droits des salariés », Droit ouvrier, p. 493.

Boulin J.-Y., Lallement M., Messenger J.-C., Michon F., (2006), Decent working time, OIT.

Bruggeman F., (2004), « Restructurations et licenciements », Droit Social, p. 852.

Cahuc P., Kramarz F., (2005), De la précarité à la mobilité ; vers une sécurité sociale professionnelle, Rapport au ministre de l’Économie et de Finances, La Documentation française.

Canivet G., (2005), « L’approche économique du droit par la chambre sociale de la Cour de cassation », Droit Social, p. 951.

Canut F., (2005), « La sanction des engagements collectifs en matière d’emploi », JCP, Édition Sociale, p. 1411.

Cerc, (2005), La sécurité de l’emploi face aux défis des transformations économiques, Rapport no 5, La Documentation française.

Chauchard J.-P., (2005), « La subordination du salarié, critère du contrat de travail », in La subordination dans le travail, J.-P. Chauchard et C. Hardy-Dubernet (dir.), Cahier Travail et Emploi, La Documentation française.

Collin F., Dhoquois R., Goutierre P.H., Jeammaud A., Lyon-Caen G., Roudil. A., (1980), Le droit capitaliste du travail, PUG.

Commission européenne, (2006a), Livre vert. Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle, Communication du 22 novembre 2006 (www.europa.eu).

Commission européenne, (2006b), Promouvoir un travail décent pour tous, Communication du 24 mai 2006, COM (2006) final, (www.europa.eu).

Dockès E., (2006), « Du CNE au CPE, après jugement du Conseil de prud’hommes de Longjumeau », Droit Social, avril.

Dockès E., (2007), « Le juge et les politiques de l’emploi », Droit Social, p. 911-916.

Duclos L., Kerbourch J.-Y., (2006), Organisation du marché du travail et flexibilité à la française, Document de travail du Conseil d’orientation pour l’emploi, octobre.

Eymard-Duvernay F., (2004), « Le droit du travail est-il soluble dans les incitations ? », Droit Social, p. 812-815.

Eymard-Duvernay F., (2005), « Calculer ou débattre ? Application aux situations de licenciement et de recrutement », in Le droit du travail confronté à l’économie, Actes de la journée d’hommage à G. Lyon-Caen, Dalloz, p. 87.

Gaudu F., (2005), « Des illusions des juristes aux illusions scientistes », in Le droit du travail confronté à l’économie, Dalloz, Thèmes et commentaires, spéc. p. 101 suiv.

Grzegorczyk C., Michaut F., Troper M. (dir.), (1993), Le positivisme juridique, LGDJ.

Héas F., (2000), Le reclassement du salarié en droit du travail, thèse, LGDJ.

Héas F., (2007), « Le droit au reclassement du salarié, en cas de restructuration de l’entreprise ou d’altération de sa santé », Droit ouvrier, p. 452.

Jeammaud A. (dir.), (2005), Le droit du travail confronté à l’économie, Actes de la journée d’hommage à G. Lyon-Caen, Dalloz.

Legendre-Grandperret P., Lebon-Blanchard M.-F., Lyon-Caen P., Métin D., (2007), « Tout ce que vous voulez savoir sur le CNE sans jamais avoir osé le demander », Droit ouvrier, p. 121.

Le Goff J., (1985), Du silence à la parole. Droit du travail, société, État, 1830-1985, Éditions Calligrammes – La Digitale.

Lochak D., (1990), La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme, Les usages du droit, CURAP, PUF, p. 252.

Maupain F., (2005), « Is the ILO effective in upholding workers’rights, reflections on the Myanmar experience », in Ph. Alston, Labour rights as human tights, Oxford University Press, p. 85-142.

Mazeaud A., (2006), « Du CNE, de la flexisécurité, etc. », Droit Social, p. 591.

Morvan P., (2006), « La chimère du contrat de travail unique, la fluidité et la créativité », Droit Social, p. 959.

Nadal S., (2005), « Le destin de la négociation de branche », in La négociation collective à l’heure des révisions, G. Borenfreund, A. Lyon-Caen, M.A. Souriac, I. Vacarie (dir.), Dalloz, Thèmes et commentaires.

Pelissier J., Supiot A., Jeammaud A., (2006), Droit du travail, Dalloz, 23e édition.

Petit H., Thèvenot N. (dir.), (2006), Les nouvelles frontières du travail subordonné, La Découverte.

Ruiz M.L., Martinez D., (2002), Les principes et droits fondamentaux au droit, OIT.

Ruiz M.L., Martinez D., (2003), « La mesure du travail décent », Revue Internationale du Travail, numéro spécial.

Romagnoli U., (2005), « Libres propos sur les rapports entre économie et droit du travail », in Le droit du travail confronté à l’économie, Actes de la journée d’hommage à G. Lyon-Caen, dir. A. Jeammaud, Dalloz.

Sargos P., (2005) « L’horreur économique dans la relation du droit », Droit Social, 123.

Sen A., (2000), « Travail et droits », Revue Internationale du Travail, vol. 139, no 2, p. 129.

Servais J.-M., (2004), « Politique de travail décent et mondialisation : réflexion sur une approche juridique renouvelée », Revue Internationale du Travail, vol. 143, 1-2, p. 203.

Somavia J.-A., (1999), Un travail décent, Rapport du directeur général du BIT, document OIT.

Souriac A., (1997), « Engagements et arrangements sur l’emploi : quelle efficacité juridique ? », Droit Social, p. 1061.

Supiot A., (2006), « La place de la sécurité sociale dans le système des normes internationales du travail », in A. Supiot (dir.), « Protection sociale et travail décent. Nouvelles perspectives pour les normes internationales du travail », no spécial de la Semaine Sociale Lamy, no 1272, p. 7-12.

Supiot A. (dir.), (1999), Au-delà de l’emploi : transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion.

Troper M., (1990), La doctrine et le positivisme (à propos d’un article de Danièle Lochak), Les usages du droit, CURAP PUF, p. 287.

Vachet G., (2006), « Sécurisation des parcours professionnels : utopie ou réalité », Droit Social, 963s, séc. p. 967.

De Virville A., (2004), Pour un droit du travail plus efficace, La Documentation française.

Waquet Ph., « Le droit du travail et l’économie à la Cour de cassation : l’exemple du licenciement économique », in Le droit du travail confronté à l’économie, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2005, p. 115 suiv.

Wilmann C. (dir.), (2005), « Esclavage économique », Semaine Sociale Lamy, supplément no 1213 du 2 mai.

Top of page

Notes

1  Le travail décent est selon l’OIT « l’activité qui assure liberté, sécurité, dignité et équité à qui le réalise, en fonction des critères individuels et collectifs de l’être humain concerné ».

2  Au sens où le rapport précité, reprenant une thèse de R. Salais, et des idées développées par A. Sen, parle de « capacités au travail flexible », opposant « sécurité face à l’aléa » et protection contre celui-ci, et soulignant : « il n’y a de convention de confiance dans la situation de travail que si l’individu est assuré que les projets de vie qui lui tiennent à cœur demeurent réalisables » (op. cit., p. 278).

3  Discours du directeur général du Bureau international du travail, J.A. Somavia, en 1999.

4  À ce jour aucune réforme n’a touché à l’article L. 132-4 du Code du travail : « La convention et l’accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public de ces lois et règlements ».

5  Dans son avis du 22 mars 1973 (Droit ouvrier, 1973 190) le Conseil d’État a dégagé de l’article L. 132-4 (anciennement article 31a) comme principe général du droit, la signification spécifique de l’ordre public en droit du travail, ce qu’il a confirmé ensuite (not., CE, 27 juillet 2001, RJS 1/02, no 107 et chron. F. Bocquillon). De son côté le Conseil constitutionnel n’y voit pas un « principe fondamental garanti par les lois de la République », mais un principe fondamental du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution, ce qui autorise le législateur à en réduire le champ d’application. (notamment CC, 29 avril 2004 ; Déc. 2004-494 DC). Quant à la Cour de cassation, elle a fait référence au « principe fondamental, en droit du travail, selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable » (Soc., 17 juillet 1996, Grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 2004, no 173).

6  L’expression « accords dérogatoires » n’est adéquate que si la convention ou l’accord est en présence d’une norme impérative. Elle convient donc aux hypothèses où l’accord ou la convention peuvent adapter la loi, elle est impropre, malgré la pratique des bilans officiels et de nombreux commentaires, lorsque l’accord d’entreprise diverge de la convention de branche, celle-ci n’ayant plus d’impérativité de principe.

7  Voir par exemple articles L. 124-4-4 et L. 236-10.

8  Soc., 26 novembre 2003, quatre arrêts, Droit ouvrier, 2004 217, note M. Henry et M. F. Bied-Charreton ; ces arrêts opèrent un revirement de jurisprudence : les juges n’ont plus à rechercher si le salarié occupe durablement un poste lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (article L. 122-1 du Code du travail) s’ils constatent que, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée (sauf si une convention collective prévoyait le contraire).

9  Soc., 21 janvier 2004, Bull. V. no 27 : « ...le recours à des salariés intérimaires ne peut être autorisé que pour les besoins d’une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu’il soit nécessaire ni que cet accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches ».

10  Soc., 23 janvier 2008, no 06-44197 et no 06-43040, dans le prolongement de CJCE 4 juillet 2006, Aff. C212/70, Adeneler, cité note 30 infra.

11  La doctrine parle d’un affaiblissement du modèle légal du temps de travail (Pélissier, Supiot, Jeammaud, Précis Dalloz, Droit du travail, 23e édition).

12  Décisions du 16 novembre 2001 et du 12 octobre 2004, RJS 2002.513 et 2005.512, commentaires J. Ph. Lhernould. Le Comité européen des droits sociaux n’est pas une juridiction, mais un comité d’experts qui se prononce soit sur la base des rapports gouvernementaux concernant la mise en œuvre de la Charte sociale européenne, soit dans le cadre d’une procédure de « réclamations collectives » émanant de syndicats ou d’ONG.

La Charte sociale européenne, élaborée dans le cadre du Conseil de l’Europe, affirme par son article 2 le droit à des conditions de travail équitables et l’engagement des parties contractantes « à fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire ».

13  Exigence d’un accord du salarié, qui ne se présume pas, fixation précise du forfait, ne pouvant être modifié que de l’accord des deux parties...

14  C’est la directive-cadre 89/391 du 12 juin 1989 (JOCE du 29 juin 1989), selon laquelle la prévention doit intervenir « à tous les stades de l’activité dans l’entreprise », dont la mise en œuvre a notamment imposé au droit français de prévoir l’obligation d’évaluer les risques.

15  Soc., 28 février 2002, concl. Benmakhlouf, G.P. 3-5 mai 2002.3 ; Droit Social, 2002 445, note A. Lyon-Caen ; Le Droit ouvrier, 2002 166, note F. Meyer. L’absence de faute n’exonère pas l’employeur : Soc., 21 juin 2006, Le Droit ouvrier, 2006, note F. Saramito.

16  Selon le Conseil constitutionnel, le législateur ne peut porter atteinte aux conventions légalement conclues sans motif d’intérêt général suffisant (Cons. Const., 13 janvier 2003, DC 2002-465, Rev. contrats déc. 2003.9. n. T. Revet). D’autre part depuis la loi Aubry II, des interventions législatives ont entendu valider des accords collectifs illégaux au moment de leur conclusion (exemple : l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 sur le dialogue social).

17  Rapport Molfessis sur les revirements de jurisprudence remis au premier président de la Cour de cassation en novembre 2004.

18  L’article L. 320-2 prévoit que la négociation sur la GPEC « peut porter également » sur les matières prévues à l’article L. 320-3, c’est-à-dire notamment les conditions de négociation d’un plan de sauvegarde de l’emploi et même l’anticipation sur son contenu.

19  L’analyse économique du droit (AED) correspond à une série de thèses doctrinales, partie des États-Unis, estimant nécessaire d’apprécier systématiquement l’incidence économique des règles juridiques et de proposer des méthodes pour ce faire.

20  G. Canivet, Audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, 7 janvier 2005.

21  « Les droits de tradition civiliste en question. À propos des rapports Doing business de la Banque mondiale », Association H. Capitant des Amis de la culture juridique française, Société de législation comparée, 2006.

22  Une approche économique dite institutionnaliste semble situer la liberté du salarié dans la relation de travail par rapport à son engagement productif, qu’elle conditionnerait : F. Eymard-Duvernay, 2004, p. 812-815 ; 2005, p. 87 et suiv.

23  À noter qu’une minorité d’auteurs se réclament explicitement d’un courant de philosophie du droit, la doctrine « travailliste » étant particulièrement silencieuse sur ce point.

24  Convention 158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur : « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. »

25  Le tribunal de première instance statuait en tant que tribunal de la fonction publique dans une affaire de licenciement d’un agent temporaire (TPT, 26 octobre 2006, Aff. F-1/05).

26  CE, 19 octobre 2005, Droit ouvrier, 2006.75, note G. Koubi ; JCP, Ed. Soc., no 20 du 8 novembre 2005, obs. R. Vatinet.

27  Soc., 29 mars 2006, Bull. civ. V. no 131.

28  Après Conseil de prud’hommes de Longjumeau, la cour d’appel de Paris (18e ch., 6 juillet 2007, no 06/06992) a écarté les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 sur le CNE comme contraires à la convention OIT 158. Le Conseil d’État, le 19 octobre 2005, n’avait pas statué dans le même sens. Le préfet de l’Essonne a soulevé le problème de la compétence de tribunaux judiciaires en la matière, s’appuyant sur la nature administrative de l’ordonnance avant sa ratification parlementaire. La cour d’appel de Paris ayant rejeté le déclinatoire de compétence (le 20 octobre 2006, Droit ouvrier, 2007 132, note I. Meyrat) en distinguant le contrôle de conventionalité effectué par le Conseil de prud’hommes (primauté de la convention internationale sur la loi), le Tribunal des conflits a dû trancher et il l’a fait le 19 mars 2007 en considérant que l’ordonnance du 2 août 2005 n’avait plus la nature d’un acte administratif ayant été ratifiée implicitement par deux lois. L’arrêt rendu le 6 juillet 2007 par la cour d’appel de Paris juge que l’ordonnance relative au CNE contredit la convention OIT no 158, et en écarte les dispositions.

29  Préambule de l’accord-cadre du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée.

30  CJCE, 7 septembre 2006, Aff. C-53/04 et C-180/04, Europe, novembre 2006, com. 319, obs. L. Driguez.

31  « La notion de raisons objectives... doit être entendue comme visant des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée et, partant, de nature à justifier dans ce contexte particulier l’utilisation de contrats de travail à durée déterminée successifs. Ces circonstances peuvent résulter notamment de la nature particulière des tâches pour l’accomplissement desquelles de tels contrats ont été conclus et des caractéristiques inhérentes à celles-ci ou, le cas échéant, de la poursuite d’un objectif légitime de politique sociale d’un État membre. »

32  Voir Morvan, 2006, 959 (l’auteur est cependant favorable à des solutions du type CNE).

33  Aujourd’hui : directive 98/59 du 20 juillet 1998, JOCEL, 225 et directive 2001/23 du 12 mars 2001, JOCE, 22 mars 2001.

34  Directive 2002-14 du 11 mars 2002, JOCE, 23 mars 2002.

35  La Cour de justice a jugé que les directives précitées faisaient obstacle à ce qu’une législation nationale décide d’exclure, même temporairement, les jeunes travailleurs du calcul des effectifs servant de base à l’établissement des procédures d’information-consultation, à propos de l’ordonnance 2005-892 du 2 août 2005 (CJCE, 18 janvier, 2007. Aff. C-385/05).

36  Soc. 17 avril 1991, Bull. civ. V. no 200. ; Soc., 19 décembre 2000, Labbane, Dr. soc., 2001.227, note A. Jeammaud ; Droit ouvrier, 2001.241, note A. de Senga.

37  L’article L. 120-3 du Code du travail, introduit par la loi du 11 février 1994 dite « Madelin », abrogé par la loi du 19 janvier 2000 (Aubry II) puis rétabli par la loi du 1er août 2003, pose une présomption de non-salariat pour les personnes inscrites au répertoire des métiers, au registre du commerce et des sociétés ou au registre des agents commerciaux. Mais la preuve contraire peut être établie et la jurisprudence s’attache au lien de subordination.

38  L’article 19 de la loi du 2 août 2005 sur les PME traite du contrat de gérance-mandat, mais le contentieux des requalifications est abondant, notamment dans l’hôtellerie et la téléphonie mobile.

39  Cons. constitutionnel, décisions du 12 janvier 2002 et du 13 janvier 2005.

40  C’est-à-dire dans les entreprises dotées d’institutions représentatives du personnel et procédant au licenciement de onze salariés sur une période de trente jours. Il est important de rappeler que l’obligation de reclassement découlant du contrat de travail se rattache au devoir de bonne foi contractuelle de l’employeur et ne se confond pas avec les exigences relatives au reclassement du plan social, où la part du collectif est très apparente (voir notamment G. Couturier, obs. sur Soc., 15 janvier et 26 février 2003, Droit Social, 2003, 726).

41  Le bloc de constitutionnalité, dans le contrôle des lois exercé par le Conseil constitutionnel, est constitué, outre la Constitution de 1958 et son Préambule, par le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

42  Sur les efforts que doit déployer le liquidateur, v. Soc., 6 mars 2007, obs. Ph. Waquet, Rev. Dr. Travail, 2007, 313. Sur le préjudice causé au salarié par un manquement de l’employeur à l‘obligation d’adaptation, Soc., 23 octobre 2007.

43  Arrêts du 27 février 2005, Bull. V. no 64.

44  Par exemple, Soc. 15 décembre 2004, 02-44924 (charges de famille) ; Soc., 14 décembre 2005, 03-47721 (« obligations familiales impérieuses »).

45  A. Mazeaud (2006, p. 591) a parlé de manière imagée de « blocs anticycloniques » pour évoquer ce qu’a d’intangible le contrôle juridictionnel en question.

46  Selon le « projet de plan détaillé » remis par le Medef aux organisations participant à la réunion du 26 octobre 2007 sur la modernisation du marché du travail.

47  La cour d’appel de Paris l’a rappelé le 15 mai 2007 à propos de la convention de reclassement personnalisé (Droit ouvrier, 2007.429, obs. V. Lanes).

48  Sur « La distinction entre le consentement et la volonté », M.A. Frison-Roche, RTDC, 1995.573. Sur « le nouveau régime de la rupture conventionnelle du contrat de travail », F. Favennec-Héry, Semaine Sociale Lamy, no 1337.3.

Top of page

References

Bibliographical reference

Michèle Bonnechère, « Travail décent et modernisation du droit du travail  », Travail et Emploi, 113 | 2008, 91-101.

Electronic reference

Michèle Bonnechère, « Travail décent et modernisation du droit du travail  », Travail et Emploi [Online], 113 | janvier-avril 2008, Online since 17 February 2011, connection on 23 April 2014. URL : http://travailemploi.revues.org/2324

Top of page

Copyright

© La documentation française

Top of page
  • Revues.org